제2조 조문
① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.
조문내용
개인의 권리는 존중되어야 하지만, 개인도 사회의 일원인 이상 권리의 행사가 타인 나아가 사외의 이익에 반하여서는 안 됩니다. 헌법 제23조 2항은 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"라고 규정하는데 민법도 이러한 정신을 이어받아 권리행사의 한계를 규정합니다.
신의성실의 원칙과 권리남용
민법의 개별조문으니 대체로 '요건'과 '효과'로 나누어 정하는 형식을 취합니다. 즉 일정한 요건이 충족되면 일정한 효과가 발행하는 것으로 정합니다. 그런데 신의칙 및 권리남용을 정한 본조는 그 요건에서 극히 추상적인 기준을 제시할 뿐이고, 그 효과에 관해서는 아무런 정함이 없습니다. 즉 본조는 제103조와 더불어 일반조항으로 되어 있습니다.
이러한 일반조항은 모든 사항을 포용할 수 있다는 점에서 그 적용영역이 극히 넓은 반면에, 자의적인 적용의 위험(일반조항에로의 도피)이 있어 본조의 적용대상, 기능 내지 적용한계를 밝혀둘 필요가 있습니다.
신의성실의 원칙에 대해 통설적 견해는 절대적 자유인 권리행사가 개인의 이익뿐만 아니라 사회 전체의 이익을 위해 존재하는 것이라는 것을 깨닫게 되고, 민법 제2조의 신의칙은 이에 근거한 것이라는 견해입니다.
그러나 일부 견해는 권리를 행사하고 의무를 이행하는 사람에 대한 행위규법이고 또 재판규범으로서 기능하는데 1차적인 존재의의가 있는 것으로 보고 있으며 판례도 같은 취지로 판시하고 있습니다.
권리의 행사가 신의칙에 위반하는 때에는 권리의 남용이 되는것이 보통입니다. 따라서 일반적으로 권리행사로써의 효과가 생기지 않습니다. 또한 신의칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 이를 판단할 수 있습니다.
신의칙의 적용예로 모순행위금지의 원칙이 있습니다. 자신의 선행행위와 모순되는 후행 행위는 허용되지 않는다는 원칙입니다. 판례는 지방자치단체가 행정재산을 매도한 후 그것이 공용폐지되었는데, 그 매매 이후 20년이 경과한 상태에서 매매 당시 행정재산이었다는 이유로 그 무효를 주장하는 것은, 그 목적물이 더 이상 공공의 목적에 사용될 수도 없는 것이고 또 매매 당시 지방자치단체도 그것이 행정재산이었음을 알았다고 볼 것이므로 신의칙에 반하는 권리행사에 해당하여 허용될 수 없다고 하였습니다.
신의칙의 다른 예로 실효의 원칙이 있습니다. 일반적으로 권리실효의 이론은, 권리자가 상당한 기간 권리를 행사하지 아니하고 그로 말미암아 상대방에게 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 정당한 신뢰를 준 경우, 그 후 권리자가 권리를 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다는 이론입니다. 이는 주로 권리의 불행사 후에 권리를 행사하는 경우를 다루는 점에서 모순행위금지의 원칙과 차이점이 있습니다.
권리의 실효는 원칙적으로 모든 권리에 그 적용이 있습니다. 다만 이것은 기존 제도의 작용을 정지시키고 또 법적 안정성을 해칠 수 있는 위험소지가 있는 점에서 그 적용에는 신중을 기할 필요가 있습니다. 구체적인 요건으로는 첫째, 장기간에 걸친 권리의 불행사. 둘째, 권리자에게 권리행사의 기회가 있었음에도 권리를 행사하지 아니하였을것. 셋째, 의무자에게 이제는 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있을 것입니다.
판례
가. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로써 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다.
나. 앞서 본 사실관계를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 착오이체액 상당의 예금채권이 이미 수원세무서장에 의하여 압류되어 피고가 대출채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있더라도 피압류채권액의 범위에서만 가능하고 이를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고의 상계 의사표시에 따른 상계적상일의 피압류채권액을 심리하여 상계가 허용되는 범위를 판단하였어야 함에도, 이를 심리하지 않은 채 피고의 상계항변을 모두 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 착오 자금이체가 있는 경우에 수취은행의 상계가 허용되는 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.